الموسوعة الفقهية الكويتية المجلد ٧

وَالْبَاطِل مِنْ عِبَادَةٍ وَعَقْدٍ وَغَيْرِهِمَا غَيْرُ مُنْعَقِدٍ اتِّفَاقًا، وَأَمَّا الْمُعَامَلاَتُ فَفِي انْعِقَادِ فَاسِدِهَا خِلاَفٌ، وَأَغْلَبُ الْفُقَهَاءِ عَلَى أَنَّ الْعَقْدَ الْفَاسِدَ غَيْرُ مُنْعَقِدٍ كَذَلِكَ، وَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ الْعَقْدُ الْفَاسِدُ يَنْعَقِدُ غَيْرَ صَحِيحٍ، وَالاِنْعِقَادُ حِينَئِذٍ بِمَشْرُوعِيَّةِ الأَْصْل دُونَ الْوَصْفِ. (١)

وَمِنَ التَّصَرُّفَاتِ مَا يَنْعَقِدُ مَعَ الْهَزْل كَالنِّكَاحِ، وَالطَّلاَقِ؛ لأَِنَّ النَّبِيَّ ﷺ قَال: ثَلاَثٌ جِدُّهُنَّ جِدٌّ وَهَزْلُهُنَّ جِدٌّ: النِّكَاحُ، وَالطَّلاَقُ، وَالرَّجْعَةُ، (٢) وَمِنْهَا مَا لاَ يَنْعَقِدُ مَعَهُ كَالْبَيْعِ وَنَحْوِهِ. (٣)

وَأَغْلَبُ الْعُقُودِ وَالْفُسُوخِ تَنْعَقِدُ بِإِشَارَةِ الأَْخْرَسِ، كَالْبَيْعِ، وَالنِّكَاحِ وَالطَّلاَقِ، وَنَحْوِ ذَلِكَ. (٤)

أَمَّا إِشَارَةُ الْقَادِرِ عَلَى النُّطْقِ فَلاَ يَتِمُّ بِهَا الاِنْعِقَادُ فِي الْجُمْلَةِ عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ؛ إِذْ لاَ يَعْدِل عَنِ الْعِبَارَةِ إِلَى الإِْشَارَةِ إِلاَّ لِعُذْرٍ. (٥)

_________

(١) ابن عابدين ٤ / ٧

(٢) حديث: " ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة " أخرجه الترمذي التحفة (٤ / ٣٦٢ ط السلفية) وحسنه ابن حجر في التلخيص ٣ / ٢١٠ ط شركة الطباعة الفنية المتحدة.

(٣) المرجع السابق، والمغني مع الشرح الكبير ٧ / ٤٣١ ط المنار الأولى

(٤) نتائج الأفكار تكملة فتح القدير ٨ / ٥١١ ط بولاق الأولى، وابن عابدين ٤ / ٩، ٥ / ٤٧٠، وجواهر الإكليل ١ / ٣٤٨، والحطاب ٤ / ٢٥٨ ط ليبيا، ونهاية المحتاج ٦ / ٤٢٦ ط مصطفى الحلبي، والكافي لابن قدامة ٢ / ٨٠٢ ط المكتب الإسلامي، والمغني مع الشرح ٧ / ٤٣٠.

(٥) نهاية المحتاج ٦ / ٤٢٦، والكافي لابن قدامة ٢ / ٨٠٢، وابن عابدين ٤ / ٩، وأشباه ابن نجيم ص ٣٤٣، ٣٤٤ مكتبة الهند