الموسوعة الفقهية الكويتية المجلد ٤١

بِإِشَارَتِهِ كَبَقِيَّةِ عُقُودِهِ، وَهَذَا بِاتِّفَاقِ الْفُقَهَاءِ (١) .

إِلاَّ أَنَّ الْفُقَهَاءَ يَخْتَلِفُونَ فِي بَعْضِ الشُّرُوطِ مِثْل شَرْطِ كَوْنِهِ عَاجِزًا عَنِ الْكِتَابَةِ أَوْ قَادِرًا عَلَيْهَا.

وَمِثْل شَرْطِ أَنْ يَكُونَ قَدْ وُلِدَ أَخْرَسَ أَوْ طَرَأَ عَلَيْهِ الْخَرَسُ.

وَيُنْظَرُ تَفْصِيل ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ (إِشَارَة ف - ٥) .

ب - الْكِتَابَةُ:

٥٦ - الْكِتَابَةُ إِمَّا أَنْ تَكُونَ مِنَ الأَْخْرَسِ أَوْ مِنْ غَيْرِهِ.

أَمَّا الأَْخْرَسُ فَقَدْ ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ إِلَى أَنَّ النِّكَاحَ يَصِحُّ وَيَنْعَقِدُ بِالْكِتَابَةِ مِنَ الأَْخْرَسِ لأَِنَّهَا أَوْلَى مِنَ الإِْشَارَةِ.

أَمَّا الْقَادِرُ عَلَى النُّطْقِ فَإِمَّا أَنْ يَكُونَ حَاضِرًا فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ أَوْ غَائِبًا عَنْهُ، أَمَّا الْحَاضِرُ فَلاَ يَنْعَقِدُ نِكَاحُهُ بِالْكِتَابَةِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ فِي الصَّحِيحِ وَالشَّافِعِيَّةِ فِي الْمَذْهَبِ، وَفِي قَوْلٍ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ يَنْعَقِدُ (٢) .

_________

(١) كشاف القناع ٥ / ٣٩، ومغني المحتاج ٣ / ٢٨٤، والتاج والإكليل للمواق بهامش الحطاب ٤ / ٥٨، وابن عابدين ٢ / ٢٧٢، ٤٢٥، وفتح القدير ٣ / ١٠٩ نشر دار إحياء التراث.

(٢) الدر المختار وحاشية ابن عابدين ٢ / ٢٦٥، والتاج والإكليل للمواق ٤ / ٥٨، والحطاب ٤ / ٢٢٩، والروضة ٨ / ٣٩ وما بعدها، ٧ / ٣٧، والإنصاف ٨ / ٥٠.