الموسوعة الفقهية الكويتية المجلد ١

وَحَقِّ الْوِلاَيَةِ عَلَى الصَّغِيرِ. (١) لأَِنَّ كُل مَا يُؤَدِّي إِلَى تَغَيُّرِ الْمَشْرُوعِ بَاطِلٌ، وَلاَ يَسْتَطِيعُ أَحَدٌ تَغْيِيرَ حُكْمِ اللَّهِ. (٢)

كَمَا يُشْتَرَطُ أَنْ لاَ يُؤَدِّيَ الإِْبْرَاءُ إِلَى ضَيَاعِ حَقِّ الْغَيْرِ، كَالإِْبْرَاءِ مِنَ الأُْمِّ الْمُطَلَّقَةِ عَنْ حَقِّ الْحَضَانَةِ؛ لأَِنَّهُ حَقُّ الصَّغِيرِ مَعَ وُجُودِ حَقٍّ لِلْحَاضِنَةِ أَيْضًا، وَتَفْصِيل ذَلِكَ فِي أَبْوَابِهِ. (٣)

ب - شَرْطُ سَبْقِ الْمِلْكِ:

٣٤ - يُشْتَرَطُ سَبْقُ مِلْكِ الْمُبْرِئِ لِلْحَقِّ الْمُبْرَأِ مِنْهُ؛ لأَِنَّهُ لاَ يَصِحُّ تَصَرُّفُ الإِْنْسَانِ فِي مِلْكِ غَيْرِهِ دُونَ إِنَابَةٍ مِنْهُ، أَوْ فَضَالَةٍ عَنْهُ (عِنْدَ مَنْ يُصَحِّحُ تَصَرُّفَ الْفُضُولِيِّ) . وَهَذَا الشَّرْطُ مَوْضِعُ اتِّفَاقٍ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ فِي حَالَةِ الظُّهُورِ بِمَظْهَرِ الْمَالِكِ، حَتَّى عِنْدَ الَّذِينَ يُجِيزُونَ تَصَرُّفَ الْفُضُولِيِّ؛ لأَِنَّ الْفُضُولِيَّ هُوَ مَنْ يَتَصَرَّفُ فِيمَا تَظْهَرُ مِلْكِيَّةُ غَيْرِهِ لَهُ، وَإِلاَّ كَانَ مِنْ بَيْعِ مَا لاَ يَمْلِكُ، وَهُوَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ. . . وَتَدُل عَلَى هَذَا الشَّرْطِ عِبَارَاتُ الْفُقَهَاءِ مِمَّا تَفْصِيلُهُ فِي (الأَْهْلِيَّة) (وَالْعَقْد) وَمَا قَرَّرُوهُ فِي الْمُقَاصَّةِ بَيْنَ الدُّيُونِ مِنْ أَنَّهَا تَقُومُ عَلَى

_________

(١) المجموع شرح المهذب للنووي ١٠ / ١٠٠ ط الإمام، والهداية ٣ / ٨٢ ط مصطفى الحلبي، والفتاوى الهندية ٤ / ٣٠٩، والدسوقي على الشرح الكبير ٤ / ١١٠، وتحفة المحتاج ٢ / ٥٤٣، وكشاف القناع ٣ / ٣٧، والالتزامات للحطاب ضمن فتاوى عليش ١ / ٢٢٨ - ٢٢٩، ورسالة ابن نجيم فيما يسقط من الحقوق ٥٢ مطبوعة مع الأشباه.

(٢) فتح القدير لابن الهمام ٢ / ١٩٠ و٤٥٩ ط بولاق، وحاشية ابن عابدين ٤ / ١٧٧

(٣) الدسوقي ٢ / ٣٥٠ ط دار الفكر، والحطاب على خليل ٤ / ١٦٥، والمغني لابن قدامة ٩ / ١٧٤ - ١٧٩ الطبعة الأولى، والالتزامات للحطاب (ضمن فتاوى عليش ١ / ٣٢٦)